Su cosa dovrebbe vertere l’istruttoria del Garante su cookie wall

Scandalo o no, non si può dire che si tratti di una sorpresa o di un fatto inaspettato: la Gedi Digital srl aveva inviato, il 15 ottobre 2022, un’emali con le nuove condizioni generali di contratto. La nuova policy, all’articolo 2.1., è estremamente chiara ed esplicita su cosa farà la gedi Digital srl: “L’accesso ad alcuni contenuti e servizi presenti sui Siti del Gruppo GEDI è gratuito. Negli altri casi, GEDI Digital potrà richiedere all’utente di accedere ai contenuti e ai servizi dei Siti con una delle seguenti modalità: i) attivando un’offerta a pagamento, che sarà disciplinata dalle relative Condizioni Particolari; ii) prestando il consenso all’utilizzo di cookie di tracciamento, con le modalità e per le finalità descritte nella cookie policy. Resta inteso che prestando il consenso all’utilizzo dei cookie ai sensi del precedente punto (ii), l’utente potrà accedere ai contenuti non a pagamento del Sito e ai relativi servizi, fatte salve eventuali offerte; ulteriori servizi sono accessibili solo mediante l’attivazione di un’offerta con corrispettivo in denaro ai sensi del precedente punto”. Nel banner che apre la home page del sito de La Repubblica, c’è, correttamente, il richiamo alla cookie policy. Sotto il profilo strettamente formale, ogni passaggio legale è stato rispettato in maniera rigorosa: ora sarà il Garante a dire se quello che è stato scritto corrisponde all’operatività effettiva. Il Garante, verosimilmente, chiederà anche se è stata effettuata una valutazione di impatto e vorrà verificarne la correttezza dei risultati. La questione centrale, però, resterà di natura strettamente giuridica, e rischia di portare a contenziosi fino alla Corte di Giustizia dell’Unione europea: è un cookie wall (illecito) o un pay wall (assolutamente lecito)?

Cookie wall o servizio a pagamento?

Cosa è il cookie wall? E’ “un meccanismo vincolante (cd. “take it or leave it”), nel quale l’utente venga cioè obbligato, senza alternativa, ad esprimere il proprio consenso alla ricezione di cookie ovvero altri strumenti di tracciamento, pena l’impossibilità di accedere al sito. Sulla stessa riga le linee guida EDPB sui cookie: cookie wall illecito se obbliga, coarta l’utente ad accettare i cookie.  Idem la sentenza 17278/2018 della prima sezione civile della Corte di cassazione: “l’ordinamento (gdpr, ndr) non vieta lo scambio di dati personali, ma esige tuttavia che tale scambio sia frutto di un consenso pieno ed in nessun modo coartato”. Tale meccanismo, non consentendo di qualificare l’eventuale consenso così ottenuto come conforme alle caratteristiche imposte dal Regolamento, e segnatamente al suo art. 4, punto 11 con particolare riferimento al requisito della “libertà” del consenso, è da ritenersi illecito, salva l’ipotesi da verificare caso per caso nella quale il titolare del sito offra all’interessato la possibilità di accedere ad un contenuto o a un servizio equivalenti senza prestare il proprio consenso all’installazione e all’uso di cookie o altri strumenti di tracciamento. A partire da queste coordinate, è difficile, a parere di chi scrive, qualificare il pay wall come cookie wall. Un conto è attirare l’utente su piattaforme che offrono servizi apparentemente gratuiti e profilarli – da qui l’esigenza di informative e accettazione con consenso espresso – altro è offrire servizi a pagamento, dando l’alternativa tra pagamento cash o mediante accettazione dei cookies di profilazione. Se non vi è corrispondenza o sovrapponibilità, il punto sarà comunque valutare la liceità dell’operazione: ma non potrà esserci un’automatica esclusione della liceità del pay wall mediante cookies.

Conclusioni

Per quale ragione non posso farmi profilare in cambio di servizi a pagamento? Molti di noi già prestano il consenso alla profilazione solo per accedere a contenuti gratuiti, pur avendo la possibilità di evitare la profilazione. Il tema è aperto: chi scrive, per esempio sostiene la necessità di vietare qualunque profilazione per i servizi gratuiti come regola, lasciandola solo per le ipotesi a pagamento. Solo la contrattualizzazione espressa, chiara ed informata tutela davvero l’utente: l’iniziativa di Gedi e di altri editori, quindi, in qualche misura, apre una voragine al contrario, perché pone il tema della contrattualizzazione espressa, e potrebbe chiedere le porte al far west che c’è tutt’ora. Fonte ufficiale: AgendaDigitale